Hva kan medie­bransjen lære av dommen etter saken mellom Dagens Næringsliv og Retriever?

• HALVOR MANSHAUS, advokat og partner i Schjødt hvor han er faglig leder for IP/Media

(KOMMENTAR): Det er en kjensgjerning at fremveksten av Internett og tilhørende teknologi for distribusjon av informasjon har medført store endringer hos både små og store aviser.

Denne saken viser til det fulle hvordan både tradisjonelle og nye aktører i den digitale medieverden fortsatt er i en utviklings- og tilpasningsfase for å møte dette nye markedet.

• LES OGSÅ: Retriever tapte mot DN i retten: Må betale millioner i erstatning

Dommen behandler en rekke ulike rettslige spørsmål, basert på et sammensatt faktum som til dels har utgangspunkt i tidligere avtaler og samarbeid mellom Retriever og DN. Det fremgår at retten har vært i tvil om det sentrale spørsmål om brud på åndsverksloven, men at Retriever likevel ble felt på en mer sammensatt vurdering knyttet til markedsføringslovens bestemmelser om god forretningsskikk.

En tingrettsdom vil i seg selv ha begrenset rettskildeverdi, men er likevel egnet til å belyse de problemstillinger og spørsmål som saken reiser. Dette er altså ikke noen fasit, men kan gi veiledning på enkelte punkter.Saken vil ha interesse både for journalister og freelancere, redaktører og eiere av aviser og medieanalytikere, men også for andre som driver med innsamling av informasjon, som f eks forskere.

Dommen drøfter ikke bare innsamling av lenker ved bruk av roboter eller crawlere, men ser også på andre forhold som tredjeparts publisering av egne sammendrag av avisartikler, analytiske tjenester koblet opp mot avisen og arkiv som inneholder tidligere publisert materiale.Retten slår i sin vurdering fast at de enkelte artiklene fra DN nyter opphavsrettslig vern, at de oppfyller kravene til verkshøyde. Dette er det lett å være enig i, ettersom denne terskelen ikke skal legges for høyt. Det neste spørsmålet blir da om Retrievers sammendrag krenket DNs enerett til den enkelte artikkel som åndsverk.

Her ser vi hvordan retten går konkret til verks og ser hvordan sammendragene faktisk skal ha blitt utarbeidet. I stedet for å hente inn materiale fra DN digitalt og automatisere utarbeidelsen av sammendrag, hadde Retriever i dette tilfellet engasjert en tredjepart som sto for sammendragene. Det hadde blitt utarbeidet en egen instruks som beskrev hvordan dagens papiravis skulle kjøpes på ordinært vis, for deretter å skrive korte oppsummeringer fra innholdet i de enkelte DN-artiklene.

Dette var ikke en tilfeldig ordning, ved å bruke en slik manuell tilnærming, der den enkelte artikkel ble oppsummert på egenhånd vil dette kunne falle utenfor Åndsverkslovens verneområde. Loven skal beskytte åndsverket, men verner ikke om en selvstendig oppsummering eller gjengivelse av innholdet.

Dommeren konkluderer tørt at «Sammendragene har blitt kjedeligere, men også fjernere fra opphavsrettskrenkelse».Avgjørelsen går også inn på spørsmål knyttet til nedlasting av innhold fra DN i forbindelse med indeksering og søketjenester tilbudt fra Retriever. Retten sammenligner dette med funksjonalitet vi finner hos andre søketjenester, som f eks Google. Dette er en sammensatt drøftelse, men her kan vi trekke frem at retten ikke finner det tilstrekkelig med et ensidig forbud mot lenking skrevet på den aktuelle nettsiden.

Fordi innholdet allerede er gjort tilgjengelig på Internett, mener retten at noe ytterligere samtykke til nedlasting normalt ikke vil være påkrevd. Retten synes å ville legge større vekt på faktiske heller enn juridiske skranker ved sin vurdering, slik at innhold som er lagt bak en betalingsmur eller på annen måte ikke ligger åpent tilgjengelig vil nyte større vern mot indeksering. Retten viser til at det åpne innholdet hos DN var tilgjengelig også for aktører som Google, og skriver i dommen «at det ikke er grunn til å forskjellsbehandle».

Resonnement er at både Google og Retriever vil bringe lesere til DN, slik at effekten vil være den samme. Dette er bare en del av en bredere analyse, men slike forenklinger kan nok problematiseres mer enn tingretten legger opp til i sin drøftelse. Det er ikke gitt at rettighetshaveren skal måtte likebehandle generiske søketjenester og medietjenester som delvis promoterer og delvis konkurrerer med avisens forretningsmodell. Retten konkluderte etter en utførlig drøftelse at nedlasting og indeksering ikke utgjorde noen krenkelse av opphavsretten.Det vi kan utlede fra både diskusjonen om sammendragene og indeksering, er at dette er spørsmål der de faktiske omstendighetene vil være avgjørende. Manuelle og selvstendige sammendrag som gjengir et innhold er ikke i seg selv krenkende, mens faktiske sperrer eller begrensninger på innhold kan påvirke i hvilken grad indeksering kan gjøres uten samtykke.I saken var det fremmet en rekke andre spørsmål til behandling, og dette er deler av saken som kan være nyttig lesing for mange som driver i dette markedet – ikke minst for å vise hvor sammensatte slike vurderinger er i praksis.

Dommen drøfter blant annet lagring av innhold under tidligere avtaler, bruk av DN som kilde i medieanalyserapporter, bruk av DNs varemerke osv. Det som er verdt å merke seg er at selv om man ikke vinner frem med den enkelte anførsel i slike saker, så vil disse forhold kunne få betydning ved en bredere kumulert vurdering der loven åpner for dette. Dette ser vi også i denne saken, der det i tillegg var anført brudd på markedsføringslovens bestemmelser om god forretningsskikk mellom næringsdrivende.

Dette er en såkalt rettslig standard, der innholdet vil kunne variere og utvikles over tid. Blant annet vil bransjepraksis påvirke rettens oppfatning om hva som fremstår som god skikk. Retriever ble felt på dette punktet, som var viktig i saken. Av dommen fremgår at nettopp bransjepraksis har vært et sentralt bevistema med både vitneforklaring og dokumentasjon fra begge sider for å underbygge hvordan dette markedet har fungert frem til nå.

Retten legger vekt på at Retriever har en særmodell for DN som avviker fra måten andre aktører behandles, som beskrevet blant annet i metoden for å fremskaffe sammendrag fra DN omtalt ovenfor. Dommen viser til en omfattende og systematisk utnyttelse av innhold fra DN med blant annet 38.000 sider sammendrag og 70.000 sider uttrekk fra DN. Kommersielle forhold som DNs utgifter til årlig produksjon, salg og distribusjon trekkes inn i vurderingen, samt hvordan overgang fra annonsefinansiering til leserfinansiering innebærer at DN vil kunne ha behov for å endre på tidligere avtalepraksis og utforske egne, nye forretningsmodeller.

Retten legger vekt også på flere andre forhold, som er riktig fremgangsmåte etter bestemmelsen om god forretningsskikk – dette er en bredt anlagt helhetsvurdering.Som nevnt innledningsvis understreker denne saken først og fremst at vi står overfor ikke bare ett – men flere paradigmeskifter i medieverdenen. Overgangen til digital distribusjon og behandling av innhold kombinert med behovet for å erstatte tradisjonelle annonseinntekter innebærer at vi vil se ulike løsninger og modeller i tiden fremover.

I brytningen mellom tradisjonell nyhetsformidling og en stadig tilspisset kamp om utnyttelsen av innhold vokser det frem nye forretningsmodeller. Aggregering og sentral distribusjon er et eksempel på dette, men vi ser samtidig at de enkelte aviser og mediehus har brukt tiden til å utvikle egne konsepter og forretningsmodeller som vil justeres og tilpasses med tiden og markedet.

Ettersom bransjepraksis og utformingen av tjenestene hos både aggregatorer og nyhetsleverandørene får så stor påvirkning på de juridiske vurderinger vil dette være et område i stadig utvikling en god periode fremover. 

• For ordens skyld: Advokatfirmaet Schjødt har oppdrag for DN, men er ikke involvert i denne saken. Manshaus uttaler seg etter forespørsel fra Medier24.